專利無效宣告口審之證據規則

2018年的8月15日，本人王嘉律師再次參加了北京專利復審委關于第2014208***76.5號實用新型專利的口審，該實用新型專利申請日為2010年12月02日，屬于較為早期的專利，距今已經8年，辦理此類案件的最大難處在于尋找對比文件相對困難。
在2018年2月6日，該專利已經口審過一次，此次審理由于證據準備匆忙而折戟，后，委托人再次提起無效宣告請求，進而有了這次的口審，整個口審過程大約2小時，時間雖然不長，但是在庭審中有以下三個問題很有價值，分別是：證據規則、技術啟示、參考物證，值得記錄。今天先談證據規則：

一、證據突襲與免證事實
在庭審中，對方代理人當庭指出《麻將機商情》雜志非合法出版物，且雜志封面上的主辦單位：中國麻將機行業協會、戰略支持：北京先秦時代國際文化傳媒有限公司均為虛構，在相關協會主管部門網站、企業信息公示網站上查詢不到。
由于對方代理人是當庭指出該問題，某種程度上算是證據突襲了。
首先，王嘉律師認為這是非常不道德的。
證據突襲就是把重要的證據先藏著，不讓對方知道。等到關鍵時刻突然出示給對方看，對方沒時間準備如何來應對，就有敗訴的風險，這樣做對另一方極為不公平。
其次，這也是存在非常大的風險隱患的。
證據突襲屬于嚴重違反《民訴法》第六十五條的情形，可能會導致人民法院直接不采納該證據。
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。 人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。
最后，作為律師必須有臨場發揮的水平。
在庭審中，遇到這種突發狀況心里一點不慌是不可能的，但是必須馬上鎮靜下來，并立即進行答復，本律師提出：
1、《專利審查指南》中有關出版物公開的規定可以認定該證據的三性。中國麻將機行業協會、北京先秦時代國際文化傳媒有限公司是否查詢得到不會影響該證據作為出版物公開的證明效力。
2、作為證據的雜志發行于2010年，至今已經8年多，“中國麻將機行業協會、北京先秦時代國際文化傳媒有限公司”查詢不到的原因也許是名稱進行了變更或者當時在刊載發行時名稱存在縮寫或者錯誤。
3、作為證據的雜志在此前的數起專利無效案件中均得到了復審委的認可。
事后看來，這樣的表達沒有大毛病，但是還是缺少了一點味道，如果能夠旁征博引，效果必然更好：
最高人民法院相關司法解釋規定了六種免證事實，即：眾所周知的事實、自然規律及定理、推定的事實、法院生效裁判所認定的事實、仲裁機關生效仲裁裁決所認定的事實、公證機關公正文書所認定的事實。而前述第三點就屬于已經認定過的事實，即構成免證事實。

《專利審查指南》2.1.2.1出版物公開
專利法意義上的出版物是指記載有技術或設計內容的獨立存在的傳播載體，并且應當表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間。
符合上述含義的出版物可以是各種印刷的、打字的紙件，例如專利文獻、科技雜志、科技書籍、學術論文、專業文獻、教科書、技術手冊、正式公布的會議記錄或者技術報告、報紙、產品樣本、產品目錄、廣告宣傳冊等， 也可以是用電、光、磁、照相等方法制成的視聽資料，例如縮微膠片、影片、照相底片、錄像帶、磁帶、唱片、光盤等，還可以是以其他形式存在的資料，例如存在于互聯網或其他在線數據庫中的資料等。
出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關緊要的。
印有“內部資料”、“內部發行” 等字樣的出版物，確系在特定范圍內發行并要求保密的，不屬于公開出版物。
出版物的印刷日視為公開日，有其他證據證明其公開日的除外。印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的１２月３１日為公開日。
審查員認為出版物的公開日期存在疑義的，可以要求該出版物的提交人提出證明。

二、高度概然性及明顯反證
依舊是《民訴法》第六十五條當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。
證據a：杭州岡本軸承有限公司企業信息，國家企業信用公示系統下載打印，涉案專利專利權人、發明人：李洪唯系該公司法定代表人，公司成立于2010年12月22日。
證據b：廣告資料，專利權人發布于《麻將機商情》，主辦單位：中國麻將機行業協會，發行時間：2014年10月，期數：總第106期，頁碼：第260頁。
合議組曾指出在本案中的證據a中的杭州岡本軸承有限公司雖然法人是李洪維，但無法證明該李洪維與專利權人李洪維是否是同一人。
王嘉律師當庭指出：證據a并非孤證，證據b記載了相關的宣傳內容，尤其是杭州岡本軸承有限公司宣傳2014208***76.5和2010206***21.5專利產品的信息，而該兩項專利權利人均為李洪維，因而可以認定杭州岡本軸承有限公司的法人李洪維及涉案專利權人的李洪維系同一人的事實。
主審員繼續質問：有沒有可能證據b雖然記載了廣告信息，但是二者無本質聯系？
進一步的，審查員要求王嘉律師明確：是否有可能？
王嘉律師答復：有可能。但是，主審員采用的系刑事證據規則，即排除合理懷疑。本案系民事爭訟，理應適用“高度概然性”證據規則。在證據a與證據b相互印證的情況，可以認定證據a、b的三性，尤其是對方代理人未提供任何反證的情況下。

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作者：王嘉，資政知識產權首席律師；
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